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1999年9月，杨某某来南充市高坪区兴办大米加工厂，主管国税机关对其实行定期定额管理。经高坪区国税局2002年3月专案检查查明：2000年1月至2002年2月，杨某某加工、销售大米应缴纳增值税188，564.31元，已缴纳增值税3,300元，应补增值税185,264.31元，滞纳金31,617.11元。上述事实有杨某某发货火车大票、杨某某笔记本记载的销售流水帐及其本人承认销售事实的询问笔录为证。2002年3月26日，高坪区国税局根据新旧征管法和国税发（1997）101号《个体工商户定期定额管理暂行办法》第15条有关规定作出《税务处理决定书》，责令杨某某自接到该决定书之日起3日内向南充市高坪国税局缴清税款及滞纳金。
由于杨某某的偷税行为已涉嫌构成偷税罪，高坪区国税局在作出《税务处理决定书》后，于3月27日依法移送高坪区公安局。3月28日，杨某某因涉嫌犯偷税罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期间，杨某某分二次共缴纳增值税157,894.73元(至今尚欠缴增值税税款27,369.58元和所有滞纳金)。2002年10月22日，高坪区人民检察院指控杨某某犯偷税罪，向高坪区人民法院提起公诉。2002年10月25日高坪区人民法院作出《刑事判决书》，但仅对已取得购货方证据印证的销往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13笔销售收入应缴税款进行了认定，对税务机关取得的证明杨某某实现销售收入的其他证据未予以认定，最终法院认定杨某某偷税数额为48,163.02元，其行为构成偷税罪，依法判决如下：被告人杨某某犯偷税罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金48,163.02元。判决后，杨某某没有上诉。
2004年8月25日，杨某某以刑事判决书认定的偷税金额小于高坪区国税局税务处理决定书认定的偷税金额为由，向南充市高坪区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销高坪区国税局税务处理决定，退还原告多缴税款109，731.71元。经高坪区人民法院依法审理后认为，原告与税务机关的争议属于纳税争议，应当先经复议才能提出行政诉讼，所以，高坪区人民法院裁定：“驳回原告杨某某的。”杨某某不服高坪区人民法院裁定，向南充市中级人民法院提起上诉，中级人民法院依法维持了原裁定。
二、几点法律思考
表面上看，本案是一起十分简单的纳税人与税务机关的纳税争议案件，由于原告未先履行复议程序直接提起行政诉讼而败诉。但通过对这个案件进行深入剖析后，笔者发现，案件背后隐藏着的几个法律问题值得深入思考。
思考一：关于法院刑事判决所认定的偷税罪与税务机关行政处理决定认定的偷税行为之间的关系问题。
本案中，杨某某要求税务机关退税的主要事实是《刑事判决书》所判决的偷税罪涉及的偷税金额小于《税务处理决定书》所认定的偷税金额。杨某某认为，涉税案件移送司法机关后，行政程序就转变为刑事诉讼程序，刑事判决书生效后，偷税金额应以刑事判决 ”笔者认为，这里涉及到刑事判决与行政处理之间的关系问题，刑事判决与行政处理是两回事，生效的刑事判决并不能理所当然地否定行政处理决定。具体来讲：第一，杨某某对高检会[1991]31号的规定在理解上存在片面性。高检会[1991]31号第一条和第二条分别规定，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十一条规定的精神，偷税、抗税构成犯罪的，应当按照税收法规补税；税务机关移送人民检察院处理的偷税、抗税犯罪案件，移送前可先行依法追缴税款，将所收税款的证明随案移送人民检察院。显然，这里第一条和第二条所称“税收法规”和“先行依法”均指的是税收行政法律法规，具体言之，是指增值税暂行条例等税收实体法规和税收征收管理法。在杨某某偷税一案中，高坪区国税局的《税务处理决定书》正是依据增值税暂行条例等税收实体法规和税收征管法而作出的，因而高坪国税依据《税务处理决定书》追征税款是完全符合高检会[1991]31号精神的。第二，高检会[1991]31号只是明确了人民法院判决书中的税款应由税务机关收缴，只是明确了收缴主体问题，并没有明确税务机关移送偷税、抗税犯罪案件前依法作出的《税务处理决定书》与人民法院《刑事判决书》的相互关系问题，更没有明确人民法院的《刑事判决书》可以否定税务机关移送偷抗税案件前依法作出的《税务处理决定书》。第三，根据国家税务总局《稽查工作规程》（1995年12月1日国家税务总局国税发[1995]226号）第四十八条规定：“对已作行政处理决定移送司法机关查处的税务案件，税务机关应当在移送前将其应缴未缴的税款、罚款、滞纳金追缴入库；对未作行政处理决定直接由司法机关查处的税务案件，税款的追缴依照最高人民检察院、最高人民法院、国家税务局关于印发《关于办理偷税、抗税案件追缴税款统一由税务机关缴库的规定》的通知（高检会[1991]31号）规定执行，定为撤案、免诉和免予刑事处罚的，税务机关还应当视其违法情节，依法进行行政处罚或者加收滞纳金。”可见，根据新法优于旧法的法律适用原则，在税务机关已先行作出《税务处理决定书》的情况下，追缴税款应当按《税务处理决定书》执行。第四，从法理上看，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念。偷税罪是人民法院根据《刑法》，按《刑事诉讼法》规定程序来判决的，走的是刑事诉讼的道路。众所周知，刑事诉讼的任务主要是解决被告是否有罪、罪重罪轻以及如何定罪量刑的问题，它不是行政诉讼，不对税务机关的具体行政行为的合法性进行审查。而偷税是税务机关依据《增值税暂行条例》等税收实体法规和税收征管法来认定的，它解决的是纳税人是否应当纳税、应当纳多少税、是否构成税务行政违法的问题，由于刑事判决和税务行政处理决定的依据、体系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。换言之，纳税人不构成偷税罪，并不意味着一定不构成偷税的行政违法。第五，高坪区国税局所作出的《税务处理决定书》是仍然有效的行政法律行为。高坪区国税局对杨某某所作出的税务处理决定属于具体行政行为，它具有公定力、执行力和拘束力等行政行为的一般特征，非经行政复议、行政诉讼或者行政监察等法定程序不得撤销与变更。截止目前，并没有任何法律文书或者法定程序明确撤销高坪区国税局的《税务处理决定书》，因而，高坪区国税局所作的税务处理决定继续有效。综上所述，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念，刑事判决与行政处理不能相互否定，可以并行不悖。如果纳税人要税务行政处理决定，应当依法提起行政复议或者行政诉讼。
思考二：关于税务行政违法证据证明标准与刑事诉讼证据证明标准及衔接问题。
从证据法学角度来看，本案涉及的证据证明标准问题是引发杨某某与税务机关执法争议的主要原因。证据证明标准是指各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。负有证明责任者履行证明责任达到了这个程度即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。证明标准高低直接决定了负有证明责任者承担不利诉讼后果的多少。科学、合理地确定证据证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。我们知道，刑事诉讼追究的是被告的刑事责任，涉及到剥夺被告的人生自由甚至生命，因而其证据证明标准很高，在西方通常认为要能达到“排除合理怀疑”的程度。在我国具体司法实践中，由于刑事诉讼的基本原则为“无罪推定”原则，司法机关在刑事诉讼实践中同样对刑事诉讼证据采取很高的证明标准，我们通常说的“存疑不”、“疑罪从无”就是这个道理。换言之，在刑事诉讼中要采取“宁可放过一千罪犯，不能冤枉一个无辜”的价值取向。就本案而论，由于时过境迁，税务机关所认定的偷税证据中有相当一部分公安机关无法向买方取证，所以，检察院在对杨某某涉嫌偷税罪案提起公诉时，以该部分证据只有运出的证据火车大票、杨某某笔记本记载的销售记录及其本人承认销售事实的询问笔录，没有购买方的证据，未形成证据链为由，对该部分偷税行为未予。笔者认为，检察院的这种做法并无不当，是完全符合《刑事诉讼法》精神的。但这是否表明，司法机关未的部分，也就不构成偷税行政违法行为呢？笔者认为，行政行为的证据证明标准不如刑事诉讼的证明标准高，学术界一般认为达到“高度盖然性”即可，就本案而论，税务机关只要有证据证明杨某某实现了销售收入，并进行了虚假的纳税申报或者经税务机关通知申报而拒不申报，导致不缴或者少缴税款，是完全可以认定为偷税的，而不必到全国各地的购买方取证。也就是说，从证据角度来看，由于证据证明标准的差异，虽然有的涉税违法行为不认定为犯罪，但却是完全可以认定为税务行政违法的。通过对该案的分析，笔者认为，现阶段我国缺少税收证据方面的专门立法，没有一部法律、行政法规或者规章对税收执法证据的种类、各类违法违�
【摘要】 环境公益诉讼伴随着环境问题的日益严峻而引起关注，作为一个还没有法律规定的制度，在理论和实践上我们需要谨慎对待，尽管我国司法实践中也出现了环境公益诉讼案例，在制度还未确立的情况下，某些做法是需要做法律上的探讨的。环境公益诉讼的必要性已经没有争议了，关键问题是制度的设计，对于环境公益诉讼原告的主体资格问题，是当前急需解决的问题，这也是必要的探讨。本文仅作些探索的分析，而不是为制度设计何种主体具有原告的资格，我们首先需要将问题解释清楚，使设计出的制度能够在实践中发挥作用。
伴随着环境问题增加，我国的环境公益诉讼日益受到关注，理论和实务上都有很多探讨，司法实践中也已经有了一些探索。这些理论为我们建设环境公益诉讼提供很多的构想，有很多可以借鉴的观点，这些成果的对发展公益诉讼是有益的。这方面的争论很多，现在还没有形成比较统一的观点，我们国家在环境公益诉讼制度上的建设还是比较少的，当然，就某些地方而言，已经作出了一些实质性的探索，如昆明市中级人民法院等设立环境保护审判庭。关于这方面的案例也不断出现，如20__年北大师生诉中石油公司松花江水污染案、20__年海珠区检察院诉洗水厂水污染案和华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案等。这些案件也暴露初我们国家在这方面理论建设的一些不足，因而建设我国的环境公益诉讼制度，是需要有完善的理论基础的。实践上，陈国庆、蔡守秋、吕忠梅等一批学者也积极为此提出议案。
一、从利害关系看主体问题
公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系，诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。[1]公益诉讼与私益诉讼的划分来源于罗马法，相对与私益诉讼而言，公益诉讼是为了保护公共利益而提起的诉讼。当然，去绝对的划分公益诉讼与私益诉讼是没有意义的。我国现有的的法律体系中没有关于环境公益诉讼制度的规定，《环境保护法》中也没有赋予公民、法人因行政机关因环境公益受损而提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组� ”这就是说非利害关系人无权提起行政诉讼的，能够的原告只能是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，民事诉讼法中同样没有环境公益诉讼的规定。但是我们要看待当前法律制度不是是否规定了环境公益诉讼，而是对于诉讼主体而言，环境公益诉讼在现有的法律环境下认定原告是否合乎我国现有的法律规定。
环境公益诉讼的目的是保护社会的公共利益，对未发生的法律损害事实加以排除，是环境问题危害性认识的一种必要救济方式。民事诉讼中提出过诉的利益理论，这个理论在形成之初便是一个重要概念，诉的利益是诉讼的前提之一，是对诉讼的形成的一个必要要件，当事人只有具备诉讼利益，才能进行诉讼，否则，法院将不予受理。[2]事实上，这是一种在民事上应用很多的理论，但在建立环境公益诉讼则不能完全按照此理论确定主体，因为环境破坏并非必然造成他人的实质侵害，环境破坏却又会对公共环境产生影响。没有利益就没有诉权，在环境公益诉讼中，这种利益是体现在公共利益之上的。诉讼中，有利害关系的主体是诉讼主体，而审查主体时，不是必然要对是否是直接受害者这样的主体资格加以区分，而且事实上要区分是否是环境破坏产生的直接承受者是很难的，之前便已说过，公益与私益没有绝对界限的。
我们要了解的是，在环境公益诉讼中，不是必需以发生实质性的损害为前提，我们只需要对环境的状况进行合理的判断，认定其有环境破坏的可能，便可提讼，即根据判断的情况将损害扼杀在萌芽状态，这是“用较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，节约了社会资源”。[3]环境公益诉讼从一定程度上看需要有预防性，在提讼时不是必须发生损害后果才有资格提讼的，判断其诉讼利益即为具有发生危害的可能性。危害的结果有可能还未产生，此时的诉讼主体并没有受到损害，用利害关系来确定是不具可操作性的。
二、公益诉讼的分类问题
公益诉讼都是有争议的，对其分类自然有很多。现在很多有关探讨在概念上的争论，是对理论划分的争论，这些划分的主要是根据不同的实际操作情形来分门别类，很多是直观的，从概念上来区分的。环境公益诉讼的划分有很多，有的学者就根据针对的主体不同，即是否是针对行政机关提起的诉讼，将公益诉讼划分为行政公益诉讼和民事公益诉讼。[4]关于公益诉讼适用的到底是什么样的制度，也有不同的见解，主要在于适用民事诉讼还是行政诉讼，还有的学者就提出诉讼制度应当是特殊的制度，用特殊的司法程序来规范。
区分诉讼的种类在于更好的进行诉讼管理，作为法律这一手段，其中的平等与公平当然是被考虑的基本因素。我们所看到的环境保护在司法上的不足是有某些直接的环境问题的受害人，基于各种原因，不愿提起公益诉讼，而如果非直接的受害者来提讼，他们并不是直接的利益受损者，在诉讼被告方看来是不公平的。从诉讼主体的地位上来看，双方并不平等，原告方是公民，属于私权利，如根据民事和行政诉讼的分类，被告方如是行政机关则
是行政公益诉讼，这种公私对抗的司法模式显然是不公平的。有的学者在此引入国外的“私人检察总长”制度，即赋予的原告方私检察长的身份，代表公众，使得双方能够达到平衡。[5]事实上在现有的分类基础上，如原告方被赋予了检察长的身份后，而若被告方是民事主体，诉讼又是民事上的公益诉讼，那么双方地位又不平等了。环境公益诉讼应当是一种特别的诉讼，它的形成在于维护社会的公共利益，因而其提讼的主体是代表社会的全体成员，针对环境问题，要求获得环境的利益，这是一种维护个人与环境破坏者以及政府机关平衡的方式。[6]
我们要区分的只是关于原告是否合乎对社会公共利益的维护，是否能够达到利益的平衡。从实践上看，公益诉讼是一种公共资源配置的诉求，而不是个人利益的诉讼，现在在实践中的很多案例多是区分不清的。20__年12月7日，北大六师生针对松花江环境破坏，向黑龙江省高级人民法院提讼，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币用于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域的生态平衡，最终法院口头拒绝受理本案。这起案件是以维护公共利益兼提出赔偿请求的案件，一般来说，提出赔偿请求便不是公益诉讼，但此案提出赔偿目的是为了社会环境的公共需求，也可以是公益诉讼。本案最终没有受理，这也是当前许多环保案件所面临的情况，由于我们国家没有法律规定环境公益诉讼原告的地位，现有的制度也是没有授权某个主体原告资格。实践中有也有受理了的案件，如华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案，但是在这些案件表现为个人利益的诉求，参照更多的是民事诉讼制度，严格的说，这些并不是环境公益诉讼。我们建立的不一定是一个脱离民事和行政诉讼的制度，只是没有必要对其中的分类做过多的细化，区分的过于清楚反而是一种束缚，环境公益诉讼“只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段”。[7]
三、主体的确定问题
原告资格的认定是环境公益诉讼的核心问题，赋予何种主体的原告资格，实践中有许多不同的见解，主要包括公民个人、环保团体机构、检察院等几类。扩大主体的范围也是许多人都接受的观点，还有的学者提出，不应明确具体的诉讼主体，而是采用特别方式来确定主体。王灿发教授就提出，可以通过某人，由法院请示最高院作出司法解释，来明确控告权的诉权性质。环境公益诉讼的产生即是由于许多利益相互冲突的结果，环境公益诉讼在于协调这些利益，既然是一个还没有形成的制度，那么实践的探索显得尤为可贵，司法实践中检验这对冲突的调和。从现实来看，是可以大胆假设的，但需要小心求证。
1、公民个人。公民个人作为社会运行的直接参与者，积极参与实行社会管理是有利于规范得到实行的，但是这种广泛性的参与权却不一定能带来广泛的解决。现有法律中关于公民个人参与的规定过窄，实际操作很难，现有的政治和司法环境下，公民个人作为诉讼主体，显得比较弱势，而规定中又缺乏激励机制，在法制观念不够健全的今天，期望公民个人积极参与环境公益诉讼是很难的。个人参与诉讼的不足还在于，“个人诉讼是一种勇敢者的诉讼，当勇敢者缺位时就会导致环境损害所涉及的环境公共利益无法得到保护”。[8]因而环境公益诉讼制度需要调动公众参与诉讼的积极性，协调公民个人与其他主体之间的不平衡关系。
2、环保团体和组织。环保机关参与诉讼，相较于个人来说，有更强的组织性，能更大程度的发挥自身的专业能力。但是这种参与是环境污染和生态破坏发生之后的参与，很难预防和弥补环境损害的发生。我们国家现在的环保组织的发展虽快，但仍然在起步阶段，组织力量还很薄弱，就专业性、管理规范性、参与性等众多方面而言还有欠缺。但是其具有很多较其他主体更大的优势，最明显就在于组织性和专业性，作为环境问题的参与者，其作用是不容忽视的，至少在监督上有无可替代的优势，这种监督是因其在各个关系中是比较中立的一方。
3、检察机关。由检察院提起环境公益诉讼是现在较多人接受的观点，而且在实践中也有很多案例即是检察院提讼的，利用国家机关来规范环境诉讼自然是能够更好的促使纠纷解决。汪劲教授认为，“公权力运行过程中的体制和机制因素是影响和制约环境立法、行政与司法的关键因素”。这个公权力在机制中，利用国家机关相互来制约彼此，这是对公权利的充分利用，但交给国家机关，不是必然交给检察机关，作为环境公益诉讼的原告方，检察机关的制约是很多的。首先，提出检察机关作为原告是认为检察机关已是现有的公诉机关，是一个有公诉权的国家机关，但从法律地位上来说，这只是由于其有法律赋予的公诉权，这个权利同环境公益诉讼的权是不同的。检察院是在行使国家追究和处罚犯罪的权限，当然，国家也是可以在此基础上再赋予检察院环境公益诉讼的权利的，但是这和检察机关的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊乱。其次，作为一个公诉机关，检察院对环境问题的专业性显得不足，环境问题不但包含法律问题，还有技术问题，就现在来说检察院还欠缺这方面的能力。
环境问题涉及经济、政治、法律等众多的问题，我们需要的是众多方面的合理联动发展，环境法律制度的设定也需要充分考量这些因素，我们可以利用的法律资源也是相当丰富的，因而原告的主体并不限于上述几类，具体是检察机关或是其他主体，需要进一步认证的，可以说，现在的争议未必不是一件好事。
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[1] 梁慧星等著，《关于公益诉讼》，载自吴汉东主编，《私法研究》(第1卷)，中国政法大学出版社20__年版，第361页。
[2] 参见胡建森，《行政诉讼法修改研究》【m】，浙江大学出版社，20__年版。
[3] 见王太高：《论行政公益诉讼》，载《法学研究》，20__年第5期。
[4] 见别涛，《环境公益诉讼的立法构想》,载《环境保护》，20__年第12期。
[5] 张晓玲，《行政公益诉讼原告资格探讨》，载《法学评论》，20__年第6期。
[6]张艳蕊，《公益诉讼的本质及其理论基础》,载《行政法学研究》，20__年第3期
关键词：民事诉讼基本理论，诉讼价值，诉讼目的，诉权，诉讼标的，既判力，系统化与中国化
一、前言
新中国建立前夕，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》，因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止，与此相对应，清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后，由于各种主客观条件的限制，民事审判制度的建设并没有受到重视，故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上，在割断历史的连续性之条件下，也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度，更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式，建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法，一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式，致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制；在理论上，则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论，但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨，而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”，因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此，这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击，法律研究基本 在其后的20年中，民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。
1978年12月党的十一届三中全会召开之后，提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务，我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间，随着1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行，民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里，民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于：一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法（即1991年《民事诉讼法》）的条文进行较为全面、系统的注释，而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论，因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印，表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面；至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究，虽然偶有论及，但无论就广度还是就深度而言，皆不能不说具有很大的局限性。
20世纪90年代中后期以来，民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段，无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是：一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释，同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析，而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是� 三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多，比较民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。
从近年来的研究我们可以看出，我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣，不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化，而且基本理论的研究 但我们也应当注意到，正是在这种转换的过程中，基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言，近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论，也确实取得了丰硕的成果，但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后，一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来，主要表现在：第一，理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化，然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨，而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题，从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论，但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧，因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题，民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二，在对几大基本理论板块的个别研究中，尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理，致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上，基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三，在对各基本理论板块进行研究时，往往停留在纯理论探讨的层面，未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析，致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然，在此情况下，如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分，如何构建符合时展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系，并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合，以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系，就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此，本文在学者们已有研究的基础上，试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨，以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。
二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化
（一）民事诉讼基本理论体系之构成
从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论的体系化问题，在诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题，这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国，如前所述，民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨，民事诉讼基本理论体系尚未建构起来，故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成，学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究，而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如，有学者认为，当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等；[⑥] 有学者指出，构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”，应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等；[⑦] 有学者主张，在新世纪的一个较长的时期，我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上，重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题，以期确立科学的民事诉讼法学理论体系；[⑧] 还有学者强调，必须加强民事诉讼基本理论体系的研究，包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外，还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨，但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩]
笔者认为，上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的，有些理论其实只是具体制度或程序的理论，不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究，我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是：民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心，是最为抽象的理论，同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁；在不同的价值观指导下，立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时，就会存在不同的目的，从而产生不同的民事诉讼目的论；在价值观和目的论指导下，就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度，这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，这就是关于民事诉讼审理对象的理论；经过一系列的诉讼活动，由法院作出一个终局性的司法结论，这种司法结论应当具有特定的法律效果，这就是关于判决效力，特别是其中的既判力理论。
至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论，我 其理由在于：第一，就诉讼模式理论来说，它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括，是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述，对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别，而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二，诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题，其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障，故此应当作为诉权理论的组成部分，而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三，关于民事诉讼法律关系理论，在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍，但随着民事诉讼理论研究的进一步深化，我 因为，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题，诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者，关于民事诉讼法律关系的不同定位，实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四，关于当事人、证据等民事诉讼理论，在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论，自然不应列入基本理论体系的范畴；民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论，也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。
（二）民事诉讼法与民事实体法的交汇：民事诉讼基本理论系统化的主轴
对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块，近年来学者们确实作了大量的研究工作，但正如前文所指出的，这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨，而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化，致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合，从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么，应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢？这一问题的解决，我 民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说，对民事诉讼各项基本理论的研究，都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。
把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]
以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴，可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合，从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是：在诉讼价值观上，指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则，而且包括程序性价值准则，二者不可偏废；以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的，也应当是实体性目的和程序性目的的统一，而不应将程序仅仅视为手段；与上述诉讼价值观、目的论相联系，诉讼法和实体法相互作用的“场”，也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义，这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵，故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行；为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高，对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定，亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察；由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果，所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来，对于上述各个基本理论，单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究，都不可避免地具有片面性，也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度，才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象，才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。
（三）对基本理论的理解、吸收和创新：民事诉讼基本理论体系中国化的关键
民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践，因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时，还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来，以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于，对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面，以及在介绍国外相关基本理论时，对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明，以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此，要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，至少应当加强以下几个方面的研究：首先，在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时，应当尽量做到客观、全面和真实，避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真，特别是在介绍任何一项基本理论时，应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析，也就是说，在介绍国外有关民事诉讼基本理论时，应当对该理论有全面、透彻的理解。否则，如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论，则难免会产生“水土不服”的现象。其次，吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是，必须对我国的国情有全面的了解和把握，例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后，应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如，由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”，因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时，必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如，由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论（特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论）具有极大的关联性，因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如，目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中，而作为法律的实际操作者-法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少，甚至于漠不关心，特别是基层人民法院及其法官更是如此，[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节，法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系，因此要实现民事诉讼基本理论的中国化，则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究，引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题，但在此仍有再次重申的必要。
以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题，
三、诉讼价值论：民事诉讼的基石理论
（一）民事诉讼程序价值论在中国的兴起
关键词 公正性 终局性 解决纠纷
中图分类号： DF72 文献标识码：A
民事诉讼的目的究竟是什么？在我国，学者们很少直接论及，这不能不说是一种理论研究上的缺位，也必然影响到立法与司法实践的健康发展。基于此，学者、立法者有必要重新审视我们的目的观，在理性思考的基础之上界定民事诉讼目的，以避免各项具体制度之间的矛盾和冲撞。这也是本文关注民事诉讼目的问题的原因所在。
一、民事诉讼目的的学说考察
关于民事诉讼目的究竟是什么，国外法学界的观点综合起来大概有以下几种：权利保护说、维护私法秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、诉讼目的多元论、诉讼目的搁置说。 而在我国，学界关于民事诉讼目的理论的探索形成了维护社会秩序说、诉讼目的多元说、纠纷解决说、程序保障说、利益保障说等初步成果。
二、民事诉讼目的的制约因素
要真正领会什么是民事诉讼目的，还须考察对民事诉讼目的有影响关系的主要因素。因此，应该立足于我国的国情，根据宪法精神和司法制度的本质特征以及历史变迁、社会发展变化等，以期综合考虑各种因素，合理定位我国民事诉讼的目的。
（一）民事法律性质的划分。
将法律区分为公、私法，为民事诉讼目的论提供了理论前提。一部分学者认为民事诉讼的特殊性就在于其裁判对象是私法关系引起的纠纷，民事诉讼的目的就该是维护私权；另一部分学者站在民事诉讼法的公法立场，认为民事诉讼的目的应当是维护法律秩序；更有一些学者认为在社会主义国度不存在私法关系和私法利益。可见，对法律的性质和民事法律关系的性质的认识不同，其民事诉讼目的的内容亦有所不同。
（二）民事诉讼构造。
一国民事诉讼采取什么构造，与民事诉讼目的的定位有着不可忽视的关系。比如，在德国个人主义极端膨胀的时代，权利保护的民事诉讼目的论占据上风；而当人们强调审判制度中的国家作用，民事诉讼的目的则在于维护国家的法律秩序。 我国超职权主义的民事诉讼构造于新民事诉讼法实施后，在一定程度上被削弱，逐渐糅合了当事人主义的一些优势。因此，在界定民事诉讼目的时，既要顾及当事人选择民事诉讼制度的目的，也要尊重国家的利益和目的。
（三）社会主流的诉讼价值观。
一个国家的民事诉讼目的，由于受相同价值取向的支配，总有其内在的一贯性。在特定的历史时期，影响诉讼价值目标选择的深层因素包括文化传统、外来法文化、政治形态、经济体制等。其定的法律文化对诉讼价值取向的形成具有决定性的作用。现如今，随着不同法律文化的相互借鉴和融合，东西方的差异会越来越小，但同时这种差异在很长时期内还会存在下去。因此，在确立我国的民事诉讼目的时，必须考虑我国社会特有的诉讼价值观。
三、我国民事诉讼目的的定位
综合考虑上述各种制约因素，笔者认为，合理界定我国民事诉讼的目的，应该从两个方向上着手：
（一）体现人民法院的审判权和当事人的请求权所追求的诉讼目的的结合。
一方面，当事人选择民事诉讼的目的，在于保护实体权利，而这必定以解决纠纷为目的；另一方面，法院根据法律作出裁决，意味着以国家强制力宣布纠纷的终结。因此，当事人请求权和法院审判权的指向都是当事人之间的民事纠纷。显然，解决纠纷才是民事诉讼的一般目的。
（二）强调民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。
如果仅仅简单地将纠纷解决作为民事诉讼的目的，势必与“纠纷解决说”所倡导的目的观重合。有鉴于此，必须区分民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。即在民事诉讼中：纠纷解决的强制性、终局性；对程序保障的高度要求；突出强调公正性等等。
综上，民事诉讼的目的应该是最终公正解决纠纷。其一方面体现了民事诉讼与其他纠纷解决方式的共有目的，即解决纠纷；同时，审判只有体现过程公正和结果公正，当事人才愿意接受法院的判决，从而最终解决纠纷。这两方面是相互联系、不可分割的，单独强调民事诉讼的公正性、终局性或者解决纠纷，都不能全面、合理地理解民事诉讼的目的。
（作者单位：南京大学法学院）
注释：
杨荣馨．民事诉讼原理．法律出版社．2003．
刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．
吴英姿．民事诉讼法――问题与原理．科学出版社．2008．
参考文献：
［1］［日］竹下守夫．民事诉讼法的目的与司法的作用．现代法学．1997（3）．
［2］刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．
［3］何文燕，廖永安．民事诉讼目的之界定．法学评论，1998（5）．
关键词：刑事诉讼法宪法司法
新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决：
一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护
“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。
“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出：权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。
二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一
刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正；检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下：人民检察院是国家的法律监督机关，与法院� 在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。
三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加
1996年修改刑事诉讼法的指导思想是：考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改：凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。