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摘要：企业法律顾问是律师一项重要的传统业务。律师为企业提供常年的法律顾问服务对于预防企业的经营法律风险，减少各类纠纷和构建高效的内部治理结构、和谐的劳动关系等方面具有重要作用。由于律师顾问工作在方式方法和服务内容上没有与时俱进，该项业务并没有取得与社会发展相适应的发展。律师担任企业法律顾问，关键在于对自身的定位、服务内容、方式等进行创新，形成鲜明独特的服务，更积极主动地介入企业的生产、经营、管理当中，不但要为企业预防风险，减少损失，还要为企业创造效益。
关键词：企业法律顾问、创新、服务内容、效益、法治
律师担任企业法律顾问是一项传统业务，并且曾在某时期取得突破式发展，却未能持续的壮大，至今也没有取得与社会经济高速增长和企业数量逐年剧增这一形势相适应的发展。近几年，律师担任企业法律顾问的业务停滞不前，遭遇瓶颈。这其中，有企业主对律师作用认识不足，不知如何使用律师的原因，但最主要的是律师在企业法律顾问工作中服务内容和服务方式单一，并不能给企业带来看得见的工作成效和经济效益。作为律师应该清醒地认识到，担任企业法律顾问并不仅是意味着能收取多少的顾问费，而且在扩大律师的业务范围、发掘潜在客户群体和提高社会影响力等各方面均有重大意义。因此，律师要对企业法律顾问工作的内容和方式进行创新，赢得更多企业的认可。
相较传统的律师顾问工作，结合社会政治、经济、法律的发展和社会对法律的认识、需求的不断变化，律师担任企业法律顾问工作需要在以下几方面进行转变和创新。
一、服务定位的转变
律师的定位决定了律师服务的内容、方式方法和效果，作为企业法律顾问，律师应当在身份定位上转变传统，同时服务理念要根据社会的发展和企业需求的不同进行转变。
（一）律师服务身份的转变
很多律师是因为与企业的老板相熟后担任法律顾问，也有的是经人介绍或自己上门推销而成为企业法律顾问。相对应的，很多律师的定位就产生偏差，有的自然而然成为了企业老板的私人顾问，企业里只认识老板一人，与其他人无任何往来，为企业做的事也都是老板层面的事；有的则成了企业的普通员工，事无巨细参与其中，兢兢业业为企业做了很多事，但往往无法对企业法律工作进行高屋建瓴的规划，在对企业整体服务上体现不了律师应有的价值。
正因为律师在顾问服务中对自身定位的错误，使法律顾问服务陷入误区，工作偏于某一方面，导致企业对律师顾问工作认识不足，无法感受到律师顾问的服务价值。这也是律师企业法律顾问合同续签率不高，企业经常换聘律师的原因。
律师担任企业法律顾问，绝大部分是兼职的，无法也不可能将大部分精力投入某一企业的服 务。因此律师应把自己定位为查找问题、解决问题的专家，要在一定高度、广度上为企业进行问诊下药。一般律师应要求企业指定一位业务主管作为企业与律师的联系人，律师经过与业务主管的常态化沟通，融入企业的生产经营中去，以此发现企业在生产经营以及企业管理过程存在的问题。律师要凭借专业素养，就企业在生产、经营、管理中存在的问题进行诊断，并提出预防或解决的方案，保证企业健康持续的发展。如此的定位和工作方式，首先有助于提升律师的专业形象和威望，成为企业可以依赖和信赖的专业人士；其次还有助于提升律师工作的效率，律师通过专家式的问诊，企业会整理出各类问题，律师可以有针对性的提出解决办法。
（二）律师服务理念的转变
一直以来，律师在对企业服务时，都以法律“风险”的防范为核心。这种侧重风险防范的法律服务理念，导致律师工作具有很大的局限性。同时容易使企业家陷入两种误区：一种是谨小慎微，无所作为，企业的手脚被捆绑住。奉行风险管理模式的律师，往往开口闭口一大堆风险，这个“不行”那个“不行”，搞得什么生意都没法做，做了夜里睡不着觉。有老板说，听你们律师的，我生意就不要做了！律师也自嘲“不能做生意”。另一种是好使手段，互相挖坑，交易双方无法实现合作共赢。法律风险管理说到底是希望把风险转嫁对方，把自已风险降到最低。这种思路其实是以邻为壑、把别人当“傻子”的法律服务思路。奉行这种这思维的企业，路肯定走不了太远。
律师的这种思维，已经不能适用这个每天都有无数创新的社会。因为法律有滞后性，而社会的创新等不及法律的变更。现代企业，特别是一些新兴行业的企业，他们的运营模式永远走在法律的前面，并且机会可能稍纵即逝。这类企业需要的是律师评测风险并提出尽量降低风险的解决方案，而不是只谈风险却没有解决办法。
律师服务理念就要从注重风险的防范向注重提供解决方案转变。现实中，各行各业都在创新发展思路，对经营模式、管理方式进行大胆的探索。而律师如果囿于现有法律的束缚，不能从基本法理判断新事物的合法与否，不能从社会发展的方向预测到法律的发展，也必然被企业摒弃，被社会抛弃。总之，律师在服务企业时，不能一味注重风险防范，而应跟上企业发展的需求，对新的经营模式进行制度的创设，提供解决方案。这一点，律师要从各种法律制度的更迭上得到启发，比如对合同无效认定法律法规的变化，比如对某些行为是否犯罪的变迁。
二、律师服务模式的创新
中国的律师服务，大部分还停留在就事论事、事后补救、单打独斗的层面，企业法律顾问服务也是如此，并没有形成一套行之有效、特色鲜明的法律服务模式。这也是制约律师担任企业法律顾问业务发展的重要因素。对于企业法律顾问来讲，服务模式不同，为企业提供顾问服务的效果也就不同。律师的服务模式创新，可以从以下三个方面入手：
（一）服务类型化
服务类型化是指对同类型的法律事务总结出一整套的解决方案，
能普遍地使用，以达到服务的规范化、效率化。类型化的内容主要包括对相同的法律事务和相同行业类型企业两个方面。相同的法律事务主要是指普遍存在于企业的公司治理、合同管理、劳动关系和知识产权等事务，律师可以针对该类事务创设一套行之有效的法律方案，进行模式化的服务。另外可以针对不同的行业，如房地产、建筑施工、金融、制造业等，根据行业固有的特点，学习已有的各种先进管理、经营理念，帮助企业创设制度。类型化的法律服务，不仅有助于企业法律风险的防控，更因为律师在提供法律服务时，已经吸收了各类先进的经验和制度，有助于企业的运行模式能紧跟行业的发展步伐，推动企业的发展进步。
（二）服务定制化
服务的定制化是指针对企业，根据其实际情况，度身定做适合企业现实要求和发展规划的法律服务内容。不同类型、不同行业的企业，对法律服务的要求是不一样的，甚至同一企业，在其不同的发展阶段，对法律服务的要求也会发生变化。新兴行业的企业，在创业之初，对法律服务的要求是在法律无明文规定、尽量降低风险的情况下，提供一套解决方案。而对一些传统行业的企业，发展到一定阶段后，往往对风险的防控要求更高。
律师在企业法律顾问工作中要提供定制化服务，不仅应当对行业的发展、相关的法律法规有深刻的认识，还要求对该企业的历史、管理模式、生产经营方式有深入的调查了解。要根据企业不同的发展阶段、发展战略、规划确定不同的法律服务的侧重点和具体内容，以此适用企业的需求，推动企业的持续发展。
（三）服务的团队化
现在大部分律师从事企业法律顾问工作还限于单兵作战。单兵作战虽然有工作方式灵活，时间调配及时，反应迅速等优势，但劣势也是显而易见的。单兵作战的劣势主要表现为力量有限、工作效率不高和知识能力的局限。现代社会的发展趋势是专精化，律师业也是如此。由于法律体系的日渐庞大和律师服务范围的扩大，任何一名律师都不可能对所有法律事务都精通，而只能专精于某一二个专业领域。特别是现在企业面临综合复杂的法律问题时，需要各个行业领域的知识储备和思维方式，要综合全面地思考问题、解决问题，这是单个律师无法完成的。
团队化的律师服务模式就是根据被服务企业行业的特点，由对企业经常涉及的不同领域的法律事务有专长的几名律师组建一个团队，律师在各自的专长领域各司其职，而对综合性的法律事务则共同出谋划策。团队化律师法律顾问服务既是一个分工、协助、团结、配合的概念，也是一个领导、服务、组织、知道的概念。②服务的团队化可以避免律师个人知识的局限，可以形成合力，增强解决问题的能力，提高企业法律顾问服务的效率和竞争力。
三、服务内容的突破与创新
律师企业法律顾问服务内容的突破与创新主要包括服务内容本身的广度和服务内容的深度两个方面。服务内容的深度与广度决定了律师服务企业的终极目标是什么，是限于为逐一企业解决存在的问题，还是帮组企业建立现代化的管理制度，将法律服务和法律思维植入公司体质，成为公司运行中不可或缺的一环，实现企业的“法治”？显然，企业的需求是后者，律师的服务只有在满足企业的需求后，才能获得认可，取得经济和社会的双重效益。
服务内容的突破和创新要求律师更主动地参与企业的经营管理中去，对企业的经营管理模式能积极地运用法律思维进行思考，从法律专业角度提出更多的风险防范措施和问题解决方案。服务内容的突破和创新包含了内容的广度和深度两个方面。
（一） 服务内容广度的创新
律师企业法律顾问服务要在服务内容广度上进行突破，需要把握服务的具体内容和服务手段、形式的拓展。除了较常见的为企业起草、审核合同、制定规章制度、提供法律咨询、劳动用工和员工法律培训外，律师还要拓展服务的范围，从企业的设立、治理结构的构建到采购销售、合同管理、对外融资等。服务内容广度的拓展，要求律师的服务能覆盖企业运行的每一个环节，但这并不是要求律师事事参与其中，而是要求律师参与其中制度的设计和风险评估。
同时，律师的服务内容要摆脱单纯的法律事务，提供更宽范围的服务。律师可以联合财会、税务、金融、企业管理咨询等方面的专业人员，提供全方位的咨询服务和问题解决方案。
在对企业法律顾问服务中，律师还要借助各种形式，提供多样化和常态化的法律服务。比如要定时向企业发布法律服务资讯，收集与企业有关的国家政策、法律法规、理论动态和司法判例，并由律师结合企业进行点评和提出建议。对企业突发的事件，可以采用发法律意见书的形式；对企业面临新型的事务，可以主动要求参与其中等。这种体贴入微的常态化服务，能使企业感受到律师的存在，增强企业对律师的依赖和信任，让律师工作深植于企业，成为企业运行不可或缺的一部分。
（二） 服务内容深度的创新
律师企业法律顾问服务深度主要是指对企业主和工作人员进行法治理念的灌输，使依法经营、依法办事成为每个人的行为准则，推动公司治理的“法治化”。同时还包括律师运用法律制度来构筑企业经营模式，解决企业经营中遇到的各类问题。
公司治理的法治化是公司运行法治化的基础。公司治理一直是个普遍存在的难题，小股东权益得不到保障、大股东治理公司陷入僵局等事件时有发生。律师的服务就要从股东的投资协议、公司章程、公司规章制度着手，构建一套公平合理、高效顺畅的公司治理结构和体系。
律师要通过自身的法律服务，让服务企业的每一个人感受到法律、制度的公平性和严肃性，更要让企业管理人员认识到将法律根植于企业的管理、运行当中，不但能预防风险，降低损失，还能够产生额外的经济效益。律师通过规章制度的制定，把企业的运行纳入到“法治”的轨道。
律师要善于用法律制度来为企业构筑经营模式，解决企业面临的问题。比如中小企业融资难是个无法破解的难题，律师就不应当局限于现有的向银行借贷或民间借贷等单一的模式，而是要运用法律制度，同时针对特定企业的生产经营特点，大胆建议采用信托融资、债券融资、私募股权融资和企业拆借等方式。比如对企业设立之初需要融资购买设备，可以根据融资租赁的法律规定，采用融资租赁的方式解决。甚至对一些在经营中要经常用到大型设备的企业，直接建议将融资租赁作为一项运行模式。
【摘 要】在依法治国和依法治校的战略背景下，高校学生事务管理者要充分认识法治化对学生管理工作的重要性与必要性。提升学生事务管理者的法律素养，在具体工作中充分发挥法治的作用，对协调处理学校与学生之间发生的各种矛盾，维护学校正常的教育教学秩序和生活秩序，保障学生的身心健康和合法权益，促进和谐校园的建设具有重要意义。
【关键词】高校；学生事务管理者；法律素养
S全面推进依法治国是我党实施的“四个全面”发展战略的内容之一，其总目标是建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家。这一战略的实施，对我们国家有着广泛和深远的影响。对于教育工作者来说，依法治国的另一层含义即为依法治校。 曾经的高校是法律诉讼的净土，而如今大学生因为自身的权益受到侵犯而状告母校的案件屡见不鲜。因此，对高校学生事务管理者来说，提升自己的法律素养，培养自身的法治思维，用法治的精神处理学生日常事务，迫在眉睫。
高校里的学生事务管理者， 是学生管理规定的制定者与实施者，是与学生们直接接触、面对面解决问题的人，也是对学生产生较大影响力的人。 如果学生事务管理者有较强的法律素养，日常事务中能够用法治的精神来处理问题，势必会对学生们今后处理问题、解决纠纷的方式产生一定的影响。
1、高校学生事务管理法治化的内涵
高校学生事务管理法治化，是指高校学生管理机构以国家的相关法律法规为基础，建立健全高校学生管理规章制度体系，用以调整学生事务管理法律关系主体之间的权利义务关系，用民主法治的观念构建合理的学生事务管理工作的权利结构形式和制约机制，调解学校与学生之间的各种矛盾，在大学生的学习、生活等各个方面实现规范化、合法化、民主化，使高校的指导、教育、管理、服务工作合法有序进行。
高校学生事务管理者在处理学生事务中，通常的工作依据是学校制定的规章制度以及自身的经验判断。 实际操作中，由于人为的影响因素较大，会导致同一件事情，因不同的人处理，出现不一样的结果，往往还会出现侵犯学生权利的事件。 因而在学生事务处理方面，急需一种统一、规范的标准，这就是法治化的管理模式。
高校学生事务工作法治化，从国家层面上说是依法治国和培养法治人才的必然要求，是高等教育国际化的必然趋势；从学校层面上说是高校自身建设的内在要求，也是创新高校学生管理工作模式的迫切要求；从公民个人层面上说，是提升师生的法治素养和法治思维的重要途径。 法治化的管理学生日常事务能够有效的促进和谐校园的建设。
2、高校学生事务管理者构建法律素养的重要性
自田永诉北京科技大学一案后，专家学者们将高校与学生之间的关系进行了梳理，多数人认为二者之间的法律关系，既有行政法律关系，又有民事法律关系。学生事务管理者自身的法律素养，也在某种程度上决定了学生工作能否法治化管理。树立法治观念是构建学生管理法治化体系的前提与基础。高校学生事务管理者具有良好的法律意识是依法办事的重要前提，可以使管理者明确行使权力的职能、范围和运作程序，防止权力的滥用、逾越和无序运行，尊重和保护学生的权利，避免对学生的侵权。
高校学生事务管理者法律素养的构建，可以有效的规范自身的工作模式，避免经验式、权力式、随意性的处理学生日常事务。 学生事务管理者必须树立“以人为本”的理念，这是现代法律精神的体现，也是创建和谐社会、和谐校园的必然要求。 具体说来就是要实现管理意识向服务意识的转变，树立“以生为本”的管理理念，充分尊重学生的基本权利，将学生的权利追求、保障与实现放在首要位置。在设定大学生义务时，必须考虑与该义务相对应的权利是否得到保障，用权利至上的理念对一些传统行为方式进行重新审视。
3、学生事务管理者如何提升自身的法律素养
首先，管理者要加强对法律知识的学习。只有充分学习并掌握了与学生事务管理方面息息相关的法律知识，如《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生行为准则》、《学生伤害事故处理办法》 等， 才能在日常事务的处理中做到游刃有余。 一方面，从宏观层面把握高校与学生之间的法律关系，提升学生事务管理者开展工作的视野高度。 另一方面，这些法律、条文与学生管理工作密切相关，是学生事务管理者在工作中经常需要用到的，充分理解掌握这些法律知识对于管理者开展工作具有重要意义。
其次，增强学生事务管理中的民主意识和法治意识。 传统的中国教育一直强调尊师重教， 在校园里学生的基本权利屡屡受到侵犯，学生即便去申诉往往也不了了之，权大于法的思想在不少管理者的脑海里根深蒂固。 当法治教育普及后，大学生的权利意识逐渐被唤醒，民主和法治的意识也逐步提升，重学生责任、轻学生权利的做法逐渐被依法治校取代。 在日常管理中，既要强调学生的责任，更要突出学生享有的权利，特别是与学生利益相关的重大决策，都要充分听取学生的意见，将管理中的民主与法治落在实处。
再次，增强学生事务管理中的证据意识。 日常工作中管理者经常会遇到一些棘手的事和人。 在处理这些问题学生时，管理者一定要培养证据意识，以便后期发生纠纷时有据可查。 与问题学生谈话时，至少有 2 名教师在场，做好谈话记录，条件允许的话做好录音；学生在校期间如有处分、学业警告等重大事情时，不仅电话告知家长，还要以书面通知的形式邮寄给家长；处理突发事件时，事情进展的每个步骤都记录下来，方便后期的分析、总结。 学生事务管理者要勤动笔、勤思考，做好每日工作的台账记录。 管理者证据意识的培养，既是对平时工作的梳理、总结，也是对日后出现纠纷的一种防范。
在当前的社会环境中，法律素养已经成为高校学生事务管理者知识结构中不可或缺的重要组成部分。 培养高校学生事务管理者法律素养的目标在于管理者能够在工作中具备法律意识， 自觉运用法律知识，促使管理者自身和大学生的行为都符合法律的有关规定，在提升学生法律素养的同时化解高校与学生的矛盾，进而有效的推进和谐校园、和谐社会的建设。
浅析党内法规与国家法关系的研究
党内法规一词是我国独创，最早是1938年毛泽东同志在党的第六届中央委员会第六次全体会议报告中提出的，之后历届领导人沿用，并出现在《中国共产党章程》之中，进而成为一个稳定并被频繁引用的概念。但是党内法规的基本性质一直众说纷纭，目前学界的主流观点是以姜明安教授为代表的软法说、社会法说。
姜明安教授认为，剖析党内法规的一般特征，其实是与国家法和硬法相对应的社会法和软法豍。笔者认为按照姜明安教授的观点，首先将党内法规定性在“法”的范围内是准确的，但是进而将其特征与社会法和软法进行对比后将其定性为软法，则是不准确的，要想真正定性党内法规的基本性质，应该先从其与国家法的对比开始，分析这二者概念、特征等的异同点，进而得出党内法规的一般性质。
一、 国家法的概念、特征
当前，法学界对于国家法的概念也并没有统一一致的说法，国内权威性的法理学教材通说认为，国家法是国家制定法，是由国家机关（通常是国家的立法机关）按照一定的立法程序制定或者颁布，以法律价值理念为指导，具有普遍约束力，并在司法实践中不断加以完善的规范体系。这种说法较为全面的概括了国家法的内涵，也较为精准的阐述了国家法的性质。同时，主流观点认为国家法需具备四个特征：(1)法是调节人们行为的规范；(2)法由国家制定或认可，这里的国家具体体现为各有权的国家机关；(3)法规定人们的权利、义务、权力；(4)法由国家强制力保证实施。关于我国国家法的立法权限和程序的规定集中体现在《中华人民共和国立法法》中。
二、 党内法规的概念、特征和基本性质
十八届四中全会中正式提出了“完善党内法规体系”，这对于党内法规具有划时代的意义，这意味着结束了此前学术界关于党内法规一词的学理性概念以及党内法规提法是否合理的众多争论。根据2013年5月27日中共中央发布的《中国共产党党内法规制定条例》第二条的规定，党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。首先，这一概念直接表明了党内法规的制定主体是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委，并不包括市级及其以下，这对于党内法规数量和质量的规范都大有裨益。
其次，规定了党内法规的调整、规范对象是党组织的工作、活动和党员行为，这就可以得出与党员行为有关的活动党内法规都可以调整规范竖，这也是党内法规规范性的体现。最后，概念揭示出党内法规的表现形式是党内规章制度，另根据该《条例》的第四条党内法规的名称为党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则，所以根据表现形式和名称可以判断出部分文件是否属于党内法规，这对于党内法规的界定也具有很大的意义。
通过以上分析，基本上可以解决党内法规“是什么”的问题，但是党内法规的基本性质该如何准确确定也是一直以来争论不休的问题。目前学术界的主流观点都认为党内法规是社会法和软法，但是笔者并不是很认同这种观点。笔者认为将党内法规定性成社会法和软法，并不能准确地说明党内法规的基本性质，笔者认为它是一种特殊的国家法。首先，从国家法和党内法规的共同点来看，党内法规具有规范性，而规范性也是国家法重要的特性之一，并且党内法规和国家法都将权利和义务作为实质的核心内容，这就使得党内法规与国家法在表现形式和实质内容上都有了共通之处。
其次，从中国共产党的地位和作用来看，中国共产党是中国的执政党，代表的是广大人民群众的利益和意志，其制定的党内法规自然是代表了公共的意志，国家法体现的是国家意志，作为民主的国家，国家意志的体现也必须是人民和公共意志之所在，所以此二者所代表和体现的意志和利益从本质上看是一致的。再次，党规党纪严于国家法律，这是由中国共产党的先锋队性质决定的。党只有以更严的标准、更严的纪律，要求和约束各级党组织和广大党员干部，才能永葆先进性和纯洁性。治国必先治党，治党务必从严的说法，充分说明党内法规的规定要严于国家法。
软法是国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则豏。这说明软法实际上是更加倾向柔性规则的，在适用的强度和适用的普遍性上都不及刚性规制。国家法更多体现的是刚性规则，而党内法规作为严于国家法的规范，其体现的肯定是刚性规则而非柔性规则，从这一点来看，将党内法规定性为软法有失妥当。最后，从实践发展来看，未来国家法的形成、发展和运行都应该拓宽现有的范围，仅仅局限在现有范围将无法适应飞速发展的现代社会，而党内法规应该是其吸纳的首选要素，而且党内法规在实践中约束广大党员主要是依靠党员内心的信仰、信念和坚定的意志品质，这正是国家法所需要的。要想真正建成法治国家，首先必须使广大人民群众对法律有发自内心的信仰，在这方面党内法规可以说最具有值得借鉴的经验。综上，笔者认为将党内法规定性为软法并不合适，其不仅兼具了国家法的某些特点，更具有国家法不能比拟的先天优势。诚然，现在就将党内法规视为国家法是盲目轻率的行为，但是就目前的实际情况来看，党内法规至少可以成为一种特殊的国家法，这将给依法治国注入生机和活力。
三、 党内法规和国家法的关系
根据上文的论述，笔者初步将党内法规定性为一种特殊的国家法，那么理清这二者之间的关系对于此后党内法规的发展和走向有深远意义。党内法规是否能发展演变成国家法亦或是成为和国家法平行的社会规范的表现形式，都必须先解决其与国家法之间的关系问题。任何两个事物之间的关系都是相互的，党内法规和国家法亦是如此，总体上表现为两点：党内法规对国家法的促进作用和国家法对党内法规的保障作用。
浅议实质推理在司法实践中的运用
摘要 传统的形式推理在理论和实践中都受到许多法学家的推崇，在法律适用中一直占据主导地位。然而司法实践中，由于立法漏洞、社会生活的复杂多变，很多案件中，既定的法规与推理模式无法解决这些问题，实质推理便在这样的情形下应运而生的，而且发挥出其强大的功能。本文对实质推理的理论进行了详细介绍，涉及实质推理的概念、特征、优点等各个方面，同时结合实质推理在我国司法实践中运用的现状，为实质推理的进一步推行和发挥作用提出合理建议。
关键词 实质推理 司法实践 自由裁量 司法公正
一、实质推理概述
(一) 实质推理的概念
实质性推理是指通过对法律及案件事实的综合分析与评价，以一定的价值为指引进行的适用法律的推理过程，是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。 实质推理是在形式推理无法找到可以适用的规范时，依据价值判断寻找大前提的过程，是一种更高层次的推理，对社会生活中的各类疑难案件也能提供更好的指导。
(二) 实质推理运用的情形
(1)法律有规定，但规定过于模糊和原则性，以至于对于同一规定的引用可以提出两种截然相反的处理结果，需要法官根据对法律的理解加以判断与选择；(2)法律有规定，但是由于社会生活的变化出现的一些新情况导致适用该规定明显不合情理；(3)由于立法漏洞，法律本身的规定互相矛盾，对同一具体情形存在两个互相对立的法律规定，同样需要法官加以理解与选择；(4)法律没有明文规定，但是现实生活中出现了必须处理的情形，而且没有先前的判例和相近的法律条文可以类推适用，只能由法官根据法律意图、价值判断等实质的理由推导出可适用的规定。
(三) 实质推理的特征
1.可适用范围较小。我国是传统的成文法国家，一直推崇法律法规而拒绝判例的适用。“有法必依”的法治原则要求法官审案必须先依据现有法律条文的规定，只有在法律没有明文规定、法律规范出现冲突、适用现有规定明显不合理时才能采用实质推理方法。即只有不可能适用形式推理时实质推理才得以适用。实际上，实质推理作为形式推理的补充，在疑难案件的审理中发挥着重大作用。如胚胎争夺案 最终就是直接参考伦理、情感、利益等价值因素对案件做出处理。
2.结论确定性程度较低。在实质推理中，大前提是法官综合法律的价值取向、社会公平正义观念等因素归纳出的原理或原则性规定。在司法实践中，大前提的得出是法官自由裁量的结果，其推论结果融入了法官的认知、情感和价值，渗透了法官的主观因素，因而法官自身的专业素质和认知能力在审判的最终结果起着至关重要的作用。实践中甚至出现了由于不同法官对同一法律条款作出不同的解释或推论而引起“同案不同判”的结果，因此实质推理的结果具有强烈的主管色彩和不确定性。
3.在价值观念上追求合理。实质推理以法律理念、价值取向、社会公平正义观念等因素综合判断，有时甚至会照顾到特定群体的情感因素，突破法律条文的框架，真正做到情理法相容。胚胎争夺案中，二审法院将受精胚胎定义为含有家族遗传信息与双方父母有生命伦理上密切关联性的特定的物，同时，基于对双方父母“失独”之痛的情感考量，为其寄托哀思、精神慰藉等人格利益，判决双方父母共同享有胚胎的监管和合法处置权。这一判决在体现法律严肃性的同时，融入了人情与仁义，是对实质推理追求结论合理的体现。
(四) 实质推理的优点
1. 实质推理能有效地纠正形式推理的缺陷。形式推理由于大前提的固定性和推理过程的僵化性，不能对现实的变化作出及时有效的回应，因而在促进实质正义，维护社会和谐方面具有很大的局限性。 在我国的司法大环境下，法官对案件审理的首选是形式推理，通过形式推理对案件有一个模糊的初断，但是随着案件从起诉、调查、辩论等各种程序的依次进行，只要法官在其中运用了实质推理，就会对自己的处理意见有一个价值评价，一旦形式推理的结果不符合公平正义等实质性要求，就能及时对其进行修正。在我国，随着法学教育的高等化和专业化，法官的专业素养和自身素质不断得到提高，经过专门性训练的法官在处理案件时只要以认真谨慎的态度对待案件，就能关注到个案中形式推理是否有效，在无效推理的情形下自然也能运用实质推理对其进行修正。
2. 是弥补法律漏洞的重要方法。随着社会生活的迅速发展变化，新的矛盾类型不断涌现，继而出现了各种新型的犯罪手段，但固有的法律由于立法技术方面的原因和法律稳定性的考量，不能事先对所有的情形都作出相应的规定，也不可能因为社会生活的一些变化便对法律进行调整。由于法律的滞后性和稳定性，法律漏洞和法律瑕疵十分明显，法律漏洞可以通过立法来弥补，但同时也需要严格的执法和守法来推动。具体来说，在司法审判实践中，尽管法律条文由于没有规定或者现有规定适用于个案明显不合理时，法官需要主动自觉运用法律推理，从现行的法律规范中提炼出符合社会公众价值观念的法律原则，以此为依据作出裁决，实现司法公正。因此，我国的司法审判实践迫切要求法官尽最大努力掌握法律推理的逻辑方法并善于运用该方法，使裁判结果的理由说明“有理有据”，以克服成文法的某些固有陷。
3. 有利于实现司法公正。我国一直实行依法治国的政策，以社会主义法治理念为治国的基本方针，其中公平正义是基本价值取向，尊重和保障人权是基本原则。从司法的角度而言，这些理念的落实不仅仅是一种维护秩序和追求形式正义上的价值，更应该在此基础上，充分保护当事人的合法权益，维护社会的公平公正，进而实现其实质正义的价值。以胚胎争夺案一审、二审两种不同的判决结果为例，两种判决都是没有错的，只是对法律的理解和认识的角度不一样，但从结果的可接受程度和社会反响来看，二审的结果显然更有“人情味”，更能体现出法律对公民的关怀，更能体现出司法的实质公正。法律是冷冰冰的条文，它的作用是规范和惩戒公民的行为，但在今天的法治社会，要以法律来治理国家，就必须在适用法律时体现出对人权的尊重与保障，实现真正的实质正义，实质法律推理便是在适用法律的过程中保障司法公正得以实现的一个关键步骤。
二、实质推理在实践中的运用
我国是一个传统的成文法国家，只有以规范性的条文形式出现的规范性法律文件才能成为正式的法律渊源，才能成为审理案件的依据。同时，司法受到行政的干预过于强烈，法官处理案件不再仅仅秉持公平正义理念，相反作为一项职业，法官考虑到自己未来的发展与升迁，断案时越来越谨慎小心，只在既有的法律规范体系内进行审理。法官审案就是单纯的寻找法条的过程，不敢越过法条的界限。面对法律对于没有明确规定的新型案件，法官往往不再依靠自己对法律精神和原则的理解做出公平合理的决断，而是直接请示上级法院处理或者层层申报最高院发布指导意见。在这样的司法环境下，实质法律推理受到严格的限制。
刑事司法中，罪刑法定是一项古老的刑法基本原则，在定罪量刑方面直接排除了实质推理的适用。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。法官定罪量刑的依据只能是刑法的规定，自由裁量空间很小。 民商事领域中，社会生活迅速变化与立法滞后性这一对矛盾始终不能得到有效解决。为此，最高人民法院引入了案例指导制度，然而这一制度只是对形式推理实践缺陷的一项修正，并没有将实质推理真正地运用到基层司法实践中去。
三、完善实质推理在司法中的运用策略
(一)赋予法官适当程度的自由裁量权
在实质性推理过程中，最为关键与核心的一步便是由价值判断总结出大前提。在司法实践中，这一步骤的完成是法官自由裁量的结果。我国的法治建设已经进行了多年，法官的专业素养和道德水平已经普遍较高，因此在审理案件时，应当赋予他们适当程度的自由裁量权，使得法官能够在审案遇阻是自觉运用实质推理做出合理判决。这里便要解决两个问题：
1.赋予法官自由裁量权。实质推理的实现必须以法官得以行使自由裁量权为前提，在我国法官自由裁量的领域和范围很狭窄，而且受到外界主要是行政权力的影响较大。首先，应当完善司法体制的建设，排除一切外部因素对司法工作的干扰。其次，鼓励法官对新型复杂案件进行实质推理，在对案件事实进行全面的掌握与分析的基础上，以实质公平的理念对案件做出合理判断，在现有法律框架综合考虑社会公平正义理念、公序良俗原则、当地风俗习惯等对案件做出判决 。
2.确定合理的限度。法官的自由裁量达到一个“合理”的标准是实质推理的关键步骤，以民事案件与刑事案件为界，区分对待。对于民事案件，法官自由裁量的结果应以双方当事人的合意为准，不能达成合意的应当在两者之间做不断的调解与释明工作，以一方的意见另一方能消极的认同与接受，且不会对该方的生活工作造成影响与困扰为标准。对于刑事案件，法官要特别注意保护被告方的合法权益，使被告人的人权在被追诉的过程中得以保障，在此前提下，法官应当综合考虑案件各项事实，做出与被告人的罪行最为相当的判决，即其自由裁量的结果应以足以惩戒被告人为限。
(二)促进实质推理中的语用学转向
法律推理与语言密不可分，法律推理不仅要借助语言来进行，而且法律推理本身就是一种法律言说行为。法律语用推理是通过正当性论证寻找与特定情境的案件事实相契舍的大前提，进而推理出结论的一种推理形式。它在命题内容的基础上，加上语用力量，通过语用行为来表达一种权利义务关系，建立一种新的法律关系，影响并指引人们的行为。
法律语用推理强调主体间性，即主体与同样作为主体的他者之间的关联性与相关性。要求对内各个主体之间进行广泛的沟通与交流，尤其是听取被追诉人的意见，对外法律推理的结论应当说服整个社会，使公众满意。其次，法律语用推理对语境的依赖性很强，法律推理过程应当是一个动态的思维模式，需要在动态的语境下去理解和明确话语含义。 实质法律推理以法律的价值取向、社会公平正义观念等因素归纳出的原理或原则性规定为大前提，推理结论的不确定性较强，也正是由于这样的原因导致实质推理在司法实践中受到较大限制，可适用范围较小。促进实质推理的语用学转向，将实质推理逐步转变为重视主体间性的动态的推理模式，就能有效地克服实质推理的缺陷，使其在司法实践发挥更为显着的作用。当转向后的实质法律推理真正深入到审判工作中时，冤假错案出现几率一定会大大降低。
现代社会，司法追求的目标已不再仅仅是合法性，司法活动承载了比以往更多的价值。司法活动不仅要实现公平正义，更要尊重保障人权、维护社会公序良俗，在这样的背景下，实质推理凸显出越来越重要的功能。本文重点介绍了实质推理的特征、优点，也针对实质推理在司法实践中的运用进行了具体分析，提出了对实质推理推广适用的一些建议，希望实质推理在未来的法治建设中能得到广泛运用并发挥更加重要的作用。
内容提要：司法公正是法的自身要求，也是依法治国的'要求，其基本内涵是在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、政党、正义的精神。分析影响我国司法公正的主要因素，确定现阶段我国司法公正的价值定位和目标取向。
司法公正，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。我国宪法第33条规定：“ 中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”为了达到该宪法原则所设定的目的，公正司法就是必然和无条件的。现阶段影响我国司法公正的主要因素有：
一、司法机关的行政化倾向
现代司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受到以行政为中心的思想观念和司法传统的制约，我国的司法体制运行过程带有明显的行政化色彩。审判权与行政权的一个明显区别就是行政机关可以对行政事务进行主动的积极的干预，而司法机关则不应该采取主动的方式行事。从内部结构看，司法行政化表现为从检察长（院长）、副检察长（副院长）、处（科、庭）长到普通检察官、法官形成一个等级体系，这种等级是按照行政官员的职级套用的。凡是能和办案检察官法官的上级挂上钩的人都可以对检察审判结果产生影响，独立审判制度受到严峻挑战。法院行政机关化的另一个特征是按照法律规定，法院的上下级之间是监督与被监督关系，而不是领导与被领导的关系。这种监督，也仅仅是审级范畴上的监督。但是，目前的状况却是上级法院是下级法院的领导机构，评比、考核、听取汇报、部署工作，所有“上级机关”所具备的权力几乎都具有。下级法院有什么疑难案件，也要向上级法院请示。殊不知，这实际上已经违反了组织法和程序法，影响了司法公正。
二、司法权力的地方化倾向，影响了法院独立行使审判职能
从1949年以来，我国法院的设置就与行政机关一样，实行按行政区划，设立不同级别的法院，每一级法院要受同级党委的领导，受同级人大的监督。随着市场经济体制的建立，这种设置使法院成了另一种意义上的“地方法院”。在地方与地方的冲突之间，地方与中央冲突之间，当地党委不可避免地指挥属下的法院要为本地“服务”或者“保驾护航”，这就产生了地方保护主义。即使没有上述冲突，当地的党委也会从本地利益或者所谓的“政治利益”出发，指挥法院如何审理案件，如何“为改革开放的大局”服务，其背后就隐藏着干扰法院独立审判的因素。再谈独立审判，只能流于形式了，由此司法公正不可能不受到影响。涉及地方利益的案件时有可能受到地方行政机构的压力。后果就是损害国家法制的统一与威信，也和建设法制国家的目标相冲突，这也就是俗称的地方保护主义。
三、传媒对司法权的监督没有法制化
对司法活动的监督除了立法权的监督外，还应当受到来自传媒的监督，这是人民群众、社会舆论监督的必然载体。现代传媒的高速发展使得舆论的力量空前的强大。在欧美国家甚至称之为“第四种权利”。如今的中国媒体对司法监督的重大效能也逐渐显现出来。我们在肯定舆论和媒体的监督的正面作用的时候，也应当看到过滥的渲染性报道的负面影响。要使舆论和媒体的监督发挥正面作用，必须使其规范化起来。现实情况是，一方面新闻舆论对司法活动的监督力度不够，尚未形成足够的社会压力；另一方面过滥的渲染性报道又可能造成对司法活动的不公平影响。所谓社会影响大几乎成为衡量当事人社会危害性的主要标志。一个好人违法犯罪很多人会同情，一个贪官被抓，人们恨不能立诛而后快。特别是对有些案件形成一边倒舆论的情况下，对法院审判活动的报道实际上嬗变成为另一时空的审判案件活动，这种情况的结果只能是损害司法独立和司法活动的中立性。解决这一问题的唯一良药是通过立法使传媒监督成为一项规范性很强的监督活动。
四、对司法权的监督、制约制度不健全
人大和检察院对法院、公安机关的法律监督在宪法和三大诉讼法的法律条文中规定得比较明确，但是问题在于多方面的原因，使得司法权有着不受监督的一面。宪法强调了立法权对司法权的监督，但是在具体的诉讼法典及相关的法律却缺乏极具可操作性的关于具体司法机关间的监督，即检察机关对公安机关、法院的法律监督。现行法律赋予的监督手段太过匮乏，规定的监督范围也很狭窄。对于许多即便是不公正的事件，检察机关也无权监督，对于求助的群众而言，这也自然使司法权威、司法公正大打折扣。最高法院的一纸批复，让检察机关对即便是错误的民行裁定、执行，也不能监督，即为明证。公民在遭遇上述不公时便无法通过必要的司法途径，寻求获得权利救济，这也反映出监督机关对于此类纠纷的公正解决的无价值性。从检察院对司法权的监督实践来看，它本身存在体制性矛盾，作为刑事诉讼法的具体参与者，前受享有庞大无比的行政权、司法权的公安机关的掣肘，后有对其诉讼行为作最终评价的法院的制约。被监督者无处不显示比监督者更为强大，因而指望检察院现在的地位和权力去实现约束司法权滥用的目的是很难的。
五、法院审判执行不分，不可避免地会影响司法公正
人们在讨论“执行难”的原因与对策之时，却忽略了体系设计上审判权与执行权同时由法院承担带来的弊端。司法判决是一种司法行为，代表的是国家法律的公正和正义。而执行判决则是一种行政权，代表的是国家强制力，并为司法判决提供坚强的后盾。但现实却是本应由警察、军队为法院提供的国家强制力后盾不得不由法院自身来提供，此“后盾”也就名存实亡了。对于当事人而言，对一家法院或一名法官的评价标准侧重于其执行能力是否强，而不是其是否公正。一位法官尽管法律知识丰厚，裁判案件公正，但由于执行能力不强，往往被当事人认为“工作能力不行”。这种审执不分的局面，导致的后果就是在双方当事人心目中，法院的公正地位已经倾斜了。申请执行人认为，法院就是“给我作主的”，被执行人认为“法院是帮着对方讨债”的。判决本身是否公正已经被忽略了。
六、检察官、法官的必要待遇也存在着不足
实现司法公正、拒绝，就要保证法官、检察官这一群体维持体面的生活水平和生活方式所必备的基本物质条件，这一条件对保证作为法官、检察官的尊严和责任感是很重要的。以如今的差旅、住勤标准，很难想象当他们从住宿的简陋、有时甚至是肮脏的小旅店出来，在街头小摊处吃完大饼、油条，走上庄严的法庭，坐上审判席、公诉席与刚从星级宾馆出来的乘着小轿车来到法庭的辩护律师相对而坐，其内心的公正性、与职业的尊严感会丝毫不受影响。
司法公正和司法清廉反映社会的文明程度，也关系到国家的长治久安，在一个国家中，司法公正是实现社会公正最重要的一道关口。同时也是最后一道关口。实现司法公正需要从改善机制入手，同时也必须从观念上转变过来。制度建设并不是一朝一夕就能完成的。然而，在建设法制国家的进程中，司法公正作为目标与价值所在，从制度上加以保障，使之不断完善起来的工作不能停顿。
浅析国家法与民间法的关系
一、国家法与民间法的概念
此处的国家法并非广义的国家法，而是一种狭义的国家，即国家制定法，与奥斯丁所称的主权国家所制定的法律相似，首先要满足权威性制定即通过法定的国家机关制定，在不同的国家，由于政治体制的不同，法定的机关也不同，我国法定的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。国家法的一个经典且传统的定义是：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系。而关于民间法概念的说法则林林总总，没有一个统一的说法，更没有一个权威的概念，从古至今，不同的学者基于不同的利益、站在不同的角度给民间法下有不同的定义。
有的学者认为民间法，是指这样一种行为规范，它独立于国家法之外，由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成，在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定“权利”、“义务”或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。民间法之“民间”二字，表明这些规范出自“民间”，是民众自己而不是国家机关意志的外化形式，是在国家法以外自发生成的规则体系，虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响。一部分学者对民间法又有过这样的界定：民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现，通常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活事务进行规定的，这些规定多偏重于对财产、婚姻家庭的保护，内容简单，实体内容和程序内容混杂，有的甚至没有严格的程序手段可供遵循，因而具有自发性和地方性。
二、民间法得以长期存在的原因分析
下面我先例举两个典型民间法的例子，从而避免以理论解释理论的错误方法出现，以便描绘一种具体民间法形象。我的家乡位于贵州省铜仁市松桃苗族自治县，由于是少数民族自治的地方，有许多具有当地的特色的一些制度，更准确的说是村规民约。关于土地承包权的转让的一些规则是这样。甲、乙是本村的两名农户，（必须是本村，不同村的村民之间是没有转让土地承包权的权利、就算他们转让了，是的不到本村村长的即广大村民的承认，得不到承认的话，在后续的土地使用过程中就会出现一系列问题），甲有一块土地想转让，而想受让这块土地。
那么他们就必须按下面的规则和程序：1.二人必须把本族的族长、村长、村里有名望的人及已满十八周岁的邻居召集起来。2.地点必须是受让人家里。3.转让人与受让人必须当着大家的面讨价还价，最后在大家的见证下确定最终价格。4.最后通过手写的转让契约实现土地承包权的转让，但在契约上必须有在场人的按手印。5.所有程序完成后，受让人还必须请在场人员吃饭。这种土地承包权的转让手续十分复杂，但作为当地的一种民间习惯，又能的全体民众以致拥护，有着广泛的群众基础。
而根据土地承包经营权转让的相关法律规定：土地承包经营权以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。如果发包方不同意，应当在七日内给出不同意的理由。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇)人民政府农村土地承包管理部门报告，并且转让方在乡（镇）土地承包管理部门提供的统一文本格式的流转合同上签字盖章，确定土地承包经营权的转让。承包方转让农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面转让合同。农村土地承包经营权转让合同一式四份，转让双方各执一份，发包方和乡(镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。
需要指出的是，如果乡（镇)人民政府农村土地承包管理部门在指导流转合同签订或流转合同鉴证中，发现流转双方有违反法律法规的约定，应当及时予以纠正，采取转让方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权转让登记的，乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当予以受理，此时要求双方当事人提供以下材料：(1)变更的书面请求；(2)已变更的农村土地承包合同或其他证明材料；(3)农村土地承包经营权证原件。乡(镇）人民政府农村经营管理部门受理变更申请后，应及时对申请材料进行审核。符合规定的，报请原发证机关办理变更手续，并在农村土地承包经营权证登记簿上记载。原发证机关应当予以受理，并及时办理变更登记手续。
通过以上的民间法案例，我们可以看出，民间法与国家法是有相当大的区别的，为何在存在这么大却别的情况下，民间法还具有这么强的生命力。
众所周知，我国是一个有着悠久历史传统的文明古国。与世界上其它国家相比，中国不仅有着悠久的文明历程，并且还具有其它文明古国所没有的发展之连续性和平稳性特征。在这种相对平稳的政治格局中形成和发展的中国传统法律文明和制度具有明显不同于西方之处。“远东各国的人民与西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律，他们固熬也有法律，但法律只具次要的意义，只起次要的作用。”与礼相比，法律的地位和作用是从属的、派生的，法律的制定要以礼的原则为依据，即所谓“撰礼准情，缘情定法”。并且法律的作用主要也是以明文规定与刑罚手段来维护礼教的完整，“礼之所出，则刑之所取，出礼则人刑”。“礼治秩序”是对古代中国社会秩序构建的真实写照。
三、国家法与民间法的协调与互动
对于国家法与民间法的关系，法理学界大致有过两种思路：一是要求送法下乡，以国家法去削弱民间法的兴盛地位；另一种则是苏力先生所大声疾呼的通过我们的努力来沟通国家法和民间法，从而打破这种文化隔阻，逐步形成一种有利于沟通理解的公共知识，进而寻求妥协与合作。笔者认为，从规则多样的角度的角度看，国家法应当具有一种包容性。
（一）国家法应当善待民间法
国家法必须善待民间法是由我们的历史国情决定的。我国有着几千年的封建历史，自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。
（二）国家法应当及时吸纳民间法的合理因素
从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事。因为，一方面，依法治国已成为治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间；另一方面，民间法的先天缺陷决定了国家法终将取代民间法。民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与难度以及交易成本的增加，因而民间法也有正规化的必要。建立理性化、制度化、统一化的制度安排，才真正有利于社会的进步。
四、结语
要实现国家法与民间法的协调互动，关键在于国家正式制度要为国家法与民间法的对接提供互动渠道与对话空间，这样才能界定国家法与民间法的关系，从而为我国的社会主义法治建设作出一定的贡献。